El presente artículo tiene por objeto analizar diversas consideraciones en materia mercantil y fiscal, acerca de la formalidad que deben revestir los acuerdos de aumento de capital en las sociedades de capital variable.
De conformidad con los Arts. 6, 89 y demás relativos de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) se establecen como requisitos de la constitución de ciertas sociedades, la aportación y determinación del capital social de la sociedad.
En este sentido, el Lic. Joaquín Rodríguez Rodríguez, establece lo siguiente:
[…] Para que exista la sociedad anónima no basta un simple proyecto de estatutos, sino que es indispensable un grupo de personas que dé su adhesión y que aporte su dinero para hacer 
posible el cumplimiento de las finalidades sociales.
Es decir, uno de los presupuestos indispensables para la formación de ciertos tipos de sociedades resulta ser la integración y determinación de su capital, el cual, en términos generales se logra mediante la aportación inicial de capital de sus socios o accionistas.
Ahora bien, este capital puede ser incrementado en forma posterior a su aportación inicial o constitución. Con respecto al aumento de capital, el Art. 9 de la LGSM permite que toda sociedad aumente su capital, siempre y cuando se observen los requisitos que disponga ese ordenamiento.
El Art. 213 de la LGSM, dispone lo siguiente:
En las sociedades de capital variable, el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este capítulo.
Por su parte, el segundo párrafo del Art. 216 de la LGSM dispone que:
En las sociedades por acciones, el contrato social o la Asamblea General Extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. […]
Así las cosas, en todos los casos corresponde a los accionistas decretar los aumentos de capital variable, ya sea al constituir la sociedad (esto es, en el contrato social) o en la época de adopción de la modalidad de capital variable.
En ese sentido, consideramos que es lícito estipular en el contrato social que los aumentos de capital variable pueden ser acordados por asamblea ordinaria, ya que la ley permite establecer la forma y los términos en que se deben decretar los aumentos de capital variable, así como las correspondientes emisiones de acciones.
De este modo, en la medida en que los acuerdos de aumentos de capital variable se emitan, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales, tendrán efectos plenos frente a terceros y no requerirán de ninguna otra formalidad que no sean las indicadas por el contrato social.
De acuerdo con lo anterior, numerosos contribuyentes que han realizado aumentos de capital en la parte variable, han acordado estos en asambleas ordinarias sin protocolizar el acta de asamblea ante Notario Público.
Del criterio jurisdiccional se desprende, que para efectos de que un aumento de capital en una sociedad de capital variable surta efectos frente a terceros, resultará indispensable que estos se tomen en asambleas extraordinarias de accionistas y se protocolicen ante Notario Público.
Consideramos que este criterio no solo contraviene las disposiciones legales establecidas en la LGSM, sino que, además transgrede las estipulaciones que dentro del contrato social las sociedades mercantiles pueden establecer, siguiendo la voluntad accionaria.
Como podemos observar, para efectos de que un aumento de capital en una sociedad de capital variable surta efectos frente a terceros se deben de tomar los acuerdos en las asambleas extraordinarias de accionistas y protocolizarlos ante Notario Público aún y cuando la LGSM no lo establezca de esa manera.
Fuente:
http://imcp.org.mx [en línea] Lic. José Miguel Erreguerena Albaitero: cuando los aumentos de capital se convirtieron en AFAC. [Fecha de consulta: 11 julio 2015]
Disponible en:
http://imcp.org.mx/wp-content/uploads/2013/08/Fisco-agosto-2013-10.pdf
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