La emisión de acciones suscritas y no pagadas en todo representa una forma de aumento de capital que se ha convertido en una práctica común de las sociedades anónimas. Dicha práctica es considerada por algunos como ilegal, dado que tiene su fundamento en una laguna legal de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
A continuación presento un fragmento textual de un artículo escrito por Pablo Hinojosa Gloria presentado en la Revista del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Recomiendo ampliamente la lectura del artículo completo al que podrá acceder mediante el enlace que aparece al final de esta entrada.
- Análisis de las aportaciones de los socios a la luz del principio de realidad del capital social
Para comenzar el trayecto de mi análisis creo afortunado partir del llamado principio de realidad del capital social, mismo que se puede delimitar como aquel que determina que “el capital social debe existir como tal y debe ser real, respondiendo a una aportación efectiva, bien dineraria o bien no dineraria (…) que sea valorable económicamente.” De lo anterior es fácil desprender que efectivamente debe de existir un capital social, pero ¿qué significa que el capital social exista? Creo que sobre este punto hay que hacer hincapié en el término “aportación efectiva”. A grandes rasgos se puede definir como una aportación el acto de “contribuir, añadir (o) dar.” En tal sentido, en términos jurídicos, podemos decir que la aportación consiste en una enajenación, es decir en “el acto por el cual se transfiere a otro la propiedad de alguna cosa…” Por lo anterior puedo afirmar que el principio en comento implica que el capital social debe existir en virtud de las aportaciones, o sea enajenaciones, que efectivamente celebren los socios.
Ahora, este principio es aceptado generalmente por la doctrina, pero este dogma debe de ser aterrizado en el ámbito legislativo. Creo que este principio puede apreciarse transversalmente a lo largo de la Ley, pero más en concreto, y para el caso que nos atañe, en el artículo 87 de la misma. Dicho artículo dicta: “Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.” De este texto, que si bien a mi juicio en cuestión de sintaxis no es tan certero, se puede rescatar que la SA se compone de las obligaciones de los socios los cuales se agotan con el pago de sus acciones. Ahora determinando que el pago consiste en el “cumplimiento (de) la entrega de la cosa o cantidad debida…,” necesariamente debe de entenderse que dicho pago es la obligación de aportar (o enajenar); es decir, el socio, para tener tal calidad, cumple con su obligación mediante la aportación cuyo destino es irremediablemente el capital social. En otras palabras: la calidad de socio, que se acredita mediante la suscripción de acciones, tiene como contraprestación una aportación (o enajenación) a dicha sociedad, para que aquella comprenda el capital social de ésta.
A la luz de lo explicado creo que es evidente la importancia y necesidad del principio de realidad del capital social. Hay que recordar los términos básicos en que “las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución.” y que éstas “obran y se obligan por medio de los órganos que las representan sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.” En otras palabras, la ley les reconoce ser un ente jurídico y en este caso con el carácter comerciante. Por lo mismo es necesario que dichas personas cuenten con un patrimonio para hacer frente a las relaciones jurídicas, ya sean éstas de carácter contractual o accidental, que puedan tener con otras personas; y tomando en cuenta su naturaleza mercantil, en la que es todavía más la importancia del patrimonio.
Ahora, analizando la parte general de la Ley, es decir, aquella que no es exclusiva a las SA, al tratar la escritura constitutiva el legislador manda lo siguiente:
Artículo 6o. La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener:
…
- El importe del capital social;
- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos
…
Esto manifiesta, respecto a las sociedades mercantiles en general, que desde el momento de su constitución se debe delimitar el patrimonio social inicial, así como expresar la manera en que los socios aportaron a la sociedad en virtud de su constitución; es decir, al constituir la sociedad, se entiende que cada socio aporta al capital que forma el patrimonio de ésta. Por lo tanto, tomando en cuenta que trata del patrimonio de una persona que hará frente a sus propias obligaciones, debe de entenderse que debe de haber una correlación entre el capital social y las aportaciones de sus socios.
Es de rescatar la atención que el legislador le presta tanto a la determinación del capital social, mediante el importe de éste; como de su valor verdadero, mediante la determinación de si los bienes son en numerario o en especie, y en este segundo caso el valor económico de éstos. Referente a esta última parte, o sea al valor de los bienes en especie, sale a relucir en por lo menos tres disposiciones más de la ley. Me parece lejos de ser insidiosa la afirmación de que es evidente que el legislador pretende la protección de la correspondencia que debe de haber en las aportaciones en especie, con la del capital que componen; es decir, el autor de la Ley protege que el capital de la sociedad corresponda a sus aportaciones, en otras palabras, que éste no sea ficticio.
Creo que con lo expuesto hasta aquí, retomando el artículo 87 ya citado, que sigue a su vez la lógica del artículo 6, pareciera ser que el autor de la Ley pretende que los socios están obligados al pago de sus aportaciones, ya sea mediante el desembolso de efectivo o siguiendo los criterios de valor referenciados. Hasta aquí y tomando en cuenta la necesidad de realidad o correspondencia del capital social, dicha obligación pareciere ser obligación imperativa, en el entendido que no es optativa ni condicional al capricho de los socios; impera un interés superior que, en este caso, es el de los terceros frente a una persona, en este caso una SA, pero al mismo tiempo la Ley permite una clara excepción a dicha obligación y por lo tanto también al principio de realidad del capital social; me refiero al artículo 89, que en lo que nos interesa exige/permite lo siguiente:
Para proceder a la constitución de una sociedad anónima se requiere:
…
- Que el contrato social establezca el monto mínimo del capital social y que esté íntegramente suscrito;
- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario;
….
Este artículo es el que determina a lo que la doctrina llama “acciones pagaderas” las cuales se definen como “las que sólo fueron pagadas parcialmente… al precio de la acción que todavía no cubra el accionista (se le denomina) dividendo pasivo, que constituye una deuda de éste frente a la Sociedad Anónima”. Y efectivamente el legislador reconoce que para constituir una SA, y por lo tanto su capital social, se pueden suscribir las acciones que lo componen exhibiendo tan solo una quinta parte del valor de las acciones de la misma. Ésta es una clara excepción a la obligación de pagar de los socios; se entiende que se exime a éstos de pagar ese 80%, por lo que el aquella realidad social es ficticio, dado a que no hay una correspondencia directa entre su cifra con sus aportaciones; si bien sí existe un vínculo entre la sociedad y el socio, la sociedad en sí misma carece de bienes efectivos con los cuales pueda hacer frente a sus obligaciones.
Fuente:
http://www.fldm.edu.mx [en línea] Pablo Hinojosa Gloria: La ilegalidad en los aumentos de capital mediante la emisión de acciones suscritas y no pagadas en todo. [Fecha de consulta: 19 julio 2016]
Disponible en:
http://fldm.edu.mx/wp-content/uploads/2015/10/fldm-revista-11.pdf
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